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La confidentialité au service de l'entreprise

Avocats conseils d'entreprise et juristes d'entreprise étaient dernièrement réunis au Conseil économique, social et environnemental (CESE) –la maison du dialogue citoyen– afin d'échanger sur ce thème d'actualité qu'est aujourd'hui le secret professionnel et la confidentialité au service de l'entreprise. Nicolas Molfessis, professeur de droit privé à l'Université Paris II Panthéon-Assas livre sa synthèse des travaux…
La confidentialité au service de l'entreprise
ACE/AFJE

Droit & chiffre Publié le ,

C’est David Gordon-Krief, avocat au barreau de Paris et président du groupe des professions libérales au Conseil économique, social et environnemental qui ouvre les débats. Depuis plusieurs mois, le CESE travaille sur la place du droit dans la société et sur la place du droit comme vecteur d’influence de la France, à travers notre capacité à porter le modèle du droit français. Il souligne combien le droit est un élément d’attractivité de notre pays, et l’importance stratégique d’un droit stable, un droit fiable, un droit compréhensible. Ce droit est également le lien de confiance donnant la capacité des entreprises à se développer, à aller de l’avant. Pour David Gordon-Krief ce droit est porté par « deux de ces professionnels qui sont au service de l’entreprise au quotidien, les juristes d’entreprise et les avocats qui font partie d’une même famille… Il n’y a pas de confiance entre l’entreprise et leurs conseils s’il n’y a pas de secret. Ce secret professionnel, cette confidentialité, est un élément absolument essentiel. Sans lui, sans elle, il n’y a pas de développement possible. »
William Feugère, président de l’ACE, présente ce deuxième colloque organisé conjointement avec l’AFJE, dans le cadre d’un fructueux partenariat, qui « permettra peut-être de faire aboutir la faculté de l’avocat d’exercer en entreprise, un thème sur lequel nous travaillons depuis des années et qui a pris une forme de coup avec la position contraire du CNB (voir Affiches Parisiennes n°79). »
A l’ouverture de ces travaux, Hervé Delannoy, président de l’AFJE, rappelle que « la confidentialité, pour les juristes d’entreprise, est quelque chose qui oscille entre l’attribution de la confidentialité au juriste d’entreprise et la création du statut d’avocat en entreprise. ». Pour lui, « la question de la confidentialité touche à la fois la pratique du droit et au développement de la compétitivité. »

Edifiante synthèse des travaux

Au terme de cette matinée, Nicolas Molfessis, professeur de droit privé à l’Université Paris II Panthéon-Assas se charge d’une édifiante synthèse. Il se demande « dans quelle mesure les avis des juristes d’entreprise peuvent être protégés par le secret professionnel ? » Question récurrente, forme de marronnier, qui mène, comme le souligne Christophe Tissot, sous-directeur des professions judiciaires et juridiques de la direction des affaires civiles et du sceau au ministère de la Justice, de rapport en rapport : Varaut, Nallet, Guillot, Darois, Prada, Soulez-Larivière… De très nombreuses réflexions qui vont toutes dans le sens d’un nouveau statut pour le juriste d’affaires. Pourtant, rien n’y fait, à l’aune de résistances des différentes professions concernées et de l’ambivalence des enjeux.
Ces enjeux multiples convergent tous vers cette évolution que la plupart des juristes appellent de leurs vœux. Beaucoup d’avocats, notamment le barreau d’affaires, considèrent que le refus de réforme est devenu obsolète.
Pour Nicolas Molfessis, le premier enjeu est lié à l’exercice professionnel pour l’avocat comme pour le juriste d’entreprise. Pour le premier, c’est évident, les intervenants ont rappelé la relation privilégiée qui lie l’entreprise à son avocat. Emmanuel Raskin, avocat au barreau de Paris et président de la commission procédure de l’ACE, parle même « d’un rapport entre le patient –l’entreprise– et son médecin –l’avocat ». Sur cette voie, rappelle Nicolas Molfessis, « sont abordées des questions distinctes, mais révélatrices : celles des écoutes, des fadettes, entre les avocats et leurs clients, les avocats et le bâtonnier, entre les juges, entre les juges et les justiciables. Aujourd’hui, tout le monde est écouté et les conversations sont retracées... »

Pour le juriste d’entreprise, c’est la question de changement de statut qui est au centre des débats, notamment à travers l’acquisition d’une indépendance nécessaire à la délivrance d’une analyse juridique fiable et sincère. Indépendance dont chacun comprend qu’elle pourrait être antinomique avec la présence au sein d’une entreprise, dans une relation hiérarchisée.

Emilie Vasseur, avocat au barreau de Paris du cabinet Darrois Villey Brochier– montre parfaitement que l’indépendance ne s’oppose pas au lien de subordination et le lien de subordination ne s’oppose pas à l’indépendance. Elle expose combien la dépendance ne signifie pas la complaisance. Comme le résume Nicolas Molfessis, « la vie du juriste d’entreprise peut être à la fois indépendante et s’inscrire dans une relation de subordination. » Ce n’est d’ailleurs pas seulement l’indépendance qui caractérise l’évolution de ce statut professionnel de juriste d’entreprise, mais aussi l’acquisition d’un diplôme, l’adhésion à une association professionnelle dotée de règles déontologiques qu’à rappelées Stéphanie Fougou, vice-présidente de l’AFJE.

Pour le professeur de droit privé à l’Université Paris II Panthéon-Assas, le deuxième enjeu est lié au marché du droit. C’est le cœur des débats. Une réforme éventuelle du « legal privilege » est une manière de répartir différemment un potentiel de travail entre des professionnels concernés au sein d’une même profession ou de deux professions toujours séparées qui pourraient se faire concurrence. Certains estiment que la réforme ouvrirait un marché nouveau aux avocats et, par conséquent, ces derniers devraient s’en féliciter. D’autres considèrent, à l’inverse, que l’accueil de nouveaux entrants viendrait créer une concurrence pour les avocats. Méfiance donc d’une partie des avocats, généralement dans les barreaux de province où l’on admet difficilement l’élargissement de la profession. Le CNB s’est nettement opposé à la réforme à l’entrée de l’avocat en entreprise. Pour certains, cette décision constituait le chant du cygne de cet organe représentatif des avocats français, ce moment charnière où il persiste à s’opposer avant de lâcher prise.
En effet, en France, le statu quo est ainsi, à lui seul, un programme d’action politique, ou plus exactement un programme d’inaction. La profession est divisée, mais le fait qu’une question soit discutée ne doit pas empêcher sa réforme.



William Feugère et Hervé Delannoy

Le facteur compétitivité

Le troisième enjeu est lié à la compétitivité, très clairement présenté par tous les intervenants - on est revenu au fameux rapport Prada qui montre que le statut des juristes d’entreprise influe sur la compétitivité de ces dernières. Selon ce rapport, les entreprises qui subissent la situation actuelle sont pénalisées économiquement par rapport à celles qui profitent de la confidentialité des avis de leurs juristes internes. On sait que les secrets, tous les secrets, constituent un enjeu financier et même un enjeu national essentiel. Le secret est une valeur forte, comme l’information qu’il protège. Pour l’information, voilà un demi-siècle que les juristes la considèrent comme un bien précieux qu’il convient, elle aussi, de protéger. L’intérêt de cette analyse est précisément de comprendre que le secret est le vecteur de cette valeur que représente l’information. Le secret protège l’information économique, en premier lieu. On a ainsi évoqué le projet Leroux et Urvoas qui vise à instaurer un secret des affaires autrement protégé que par les dispositions qui existent dans le Code de commerce ou ailleurs. Cette proposition vise à insérer au sein du Code de commerce un titre à part entière qui s’intitulerait « Du secret des affaires », composé de différents articles visant à protéger un secret légitimement gardé autour d’informations économiques. On en revient évidemment à la fameuse question de la loi de blocage que les uns et les autres connaissent, qui consiste à savoir s’il faut permettre aux entreprises françaises d’opposer à des autorités juridictionnelles étrangères le secret des affaires et de refuser de délivrer un certain nombre d’informations. Cela nous renvoie par exemple aux problèmes que la BNP a récemment connus aux Etats-Unis et qui a suffisamment payé pour savoir que la loi de blocage n’est pas efficace aujourd’hui en France.
Dans ce contexte, la confidentialité est évidemment un élément de la compétitivité. On en revient donc aux relations entre les avocats et les juristes d’entreprise. « Le secret professionnel », selon l’expression de Jean-Louis Cocusse, avocat au barreau de Paris –KBRC & Associés– « est un miracle particulièrement puissant ». La Cour de cassation le protège d’ailleurs de façon drastique. Ainsi, un arrêt de la Chambre civile du 4 juin 2014 précise que le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel, en l’occurrence celui du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle impose, soit qu’elle en autorise la révélation. Jurisprudence particulièrement constante qui renvoie aussi, pour ce qui concerne l’avocat, à un arrêt de la 1re Chambre civile du 14 juin 2010 qui avait dit la même chose. Ce secret est effectivement d’ordre public - c’est un droit et un devoir dans le même temps, il est attaché à une personne qui en est le gardien.
Le secret professionnel est aussi une question très pratique, notamment à travers le problème de « l’open space » qui n’est pas une question mineure : elle est révélatrice de la manière dont les conversations peuvent être ou non entendues ou écoutées en entreprise. Pénélope Goldsztein, directrice des affaires juridiques de la Semmaris, note « qu’il est préférable de discuter d’un dossier que d’envoyer un mail ou de faire une analyse écrite ». Chacun le sait et c’est précisément le problème. Pour Nicolas Molfessis, « il est effroyable que les juristes d’entreprise soient obligés de délivrer des avis par voie orale, plutôt que d’envoyer un mail ou un courrier. C’est une mascarade de délivrer des avis oraux et d’écrire par mail que tout va bien, que tout est beau. C’est également une mascarade de contraindre un juriste d’entreprise de passer par la boîte mail d’un avocat pour parvenir à donner un avis à son dirigeant ; avis qui ne pourra être saisi grâce au merveilleux privilège dont bénéficie l’avocat. On voit alors le juriste d’entreprise devenir l’auxiliaire de l’avocat pour profiter de ce secret. Il est évident que contraindre le juriste d’entreprise à retenir sa plume, c’est le mettre sur la voie du travestissement de la vérité et c’est aussi se méprendre sur ce qu’attendent les dirigeants d’entreprise. Ces derniers souhaitent que leurs juristes leur exposent clairement les risques de certaines situations, conseillent les opérationnels et non qu’ils taisent leurs vues ou craignent de dire les choses telles qu’elles sont. C’est une situation caricaturale et assurément dépassée ».
Aujourd’hui, il faut se tenir à cette prudence, comme le précise Béatrice Charlier-Bonatti, présidente de chambre au tribunal de commerce de Paris. « Il y a certaines affaires en cours qui le démontrent, à l’instar de celle qui implique l’Autorité de la concurrence et le directeur juridique d’une grande entreprise qui avait envoyé un mail à ses dirigeants répertoriant tous les risques qui pesaient sur l’entreprise au regard du droit de la concurrence. Il avait fait sagement et clairement l’inventaire de toutes les hypothèses dans lesquelles il y avait des risques de poursuite de la part de l’Autorité de la concurrence, laquelle est venue saisir sa boîte mail en ayant bénéfice de cette analyse juridique… Ces exemples sont assez nombreux ».
Pour Nicolas Molfessis, « la question est de savoir s’il on peut parvenir à faire une réforme. Il n’est pas certain, en effet, que les Pouvoirs publics soient prêts à réformer véritablement la matière sans le soutien des organismes représentant la profession d’avocat. L’indépendance des juristes d’entreprise ne semble pas dans l’air du temps. Le vent dominant est au contraire celui de la levée des anonymats, le reflux des secrets, la mainmise sur l’information privée. Vous savez bien qu’aujourd’hui, l’entreprise est considérée comme un nid d’espions. Les membres des comités d’entreprise qui sont détenteurs d’un droit d’alerte, les commissaires aux comptes qui doivent dénoncer les faits délictueux, les repentis qui dénoncent les ententes, les banquiers, les avocats, les notaires, les débiteurs de déclarations de soupçons, les lanceurs d’alerte de toutes sortes… Tous ces préposés sont au fond au service du contrôle interne de l’entreprise. Comment pourrait-on concevoir qu’à l’encontre de ce mouvement dominant, le secret puisse gagner du terrain dans l’entreprise et que le juriste d’entreprise puisse échapper à la surveillance privée qui sert tant le bien commun et l’intérêt général. C’est la question qui se pose aujourd’hui… »
On s’est inspiré des Etats-Unis, mais précisément, ce pays, où le whistleblowing est un sport national et où les whistleblowers sont élus personnalités de l’année, n’empêche pas l’existence du legal privilege qui protège des juristes d’entreprise. Stéphanie Couture, directrice juridique Tarkett et administrateur de l’AFJE, montre parfaitement que ce dernier est une limite au whistleblowing. Pour elle, « il est possible de trouver un bon équilibre entre les besoins de l’entreprise et ceux de la répression, en conservant la pleine efficacité aux enquêtes pénales. On peut d’ailleurs envisager la levée du secret dans un certain nombre d’hypothèses. »
Nicolas Molfessis termine en emmettant le souhait : « Le moment est idéal, avec cette loi croissance et pouvoir d’achat, pour trouver une issue et faire avancer le statut du juriste d’entreprise de façon inédite et extrêmement utile ».

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