Investissements étrangers en France : le décret Montebourg est-il viable ?

Adopté dans le contexte de l’offre de General Electric sur les activités d’énergie d’Alstom, ce décret a étendu la liste des activités dans lesquelles les investissements étrangers les plus importants sont soumis à une autorisation préalable du ministre de l’économie aux « autres activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services, y compris celles relatives à la sécurité et au bon fonctionnement des installations et équipements, essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d'ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale énumérés ci-après : a) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique ; b) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en eau dans le respect des normes édictées dans l'intérêt de la santé publique ; c) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de transport ; d) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de communications électroniques ; e) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation d'un établissement, d'une installation ou d'un ouvrage d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense ; f) Protection de la santé publique ».

L’extension réalisée, introduite dans la partie réglementaire du code monétaire et financier, concerne de la même manière les investisseurs ressortissants d’États tiers[1] et d’États membres de l’UE[2].

Sur le plan de la légalité, elle prête le flanc à quatre observations.

Première observation : le décret pourrait dépasser la lettre de la loi.

La loi, c’est-à-dire en l’espèce l’article L. 151-3 du code monétaire et financier, énonce deux choses successives : d’abord, « sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l'économie les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice de l'autorité publique ou relève de l'un des domaines suivants : a) Activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ; b) Activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives » ; ensuite, « un décret en Conseil d'Etat définit la nature des activités ci-dessus ».

Or la plupart des activités auxquelles le décret a étendu le régime d’autorisation préalable existant – énergie, eau, transports, communications électroniques, protection de la santé publique – ne sont ordinairement ni des activités qui « participent de l’exercice de l’autorité publique », ni des activités « de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale », ni à plus forte raison des activités « de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives ». Sauf à retenir une interprétation étendue des notions « d’ordre public » et de « sécurité publique », à laquelle invite en particulier la préoccupation dévorante de la lutte contre le terrorisme. Mais une telle interprétation ne s’impose pas avec la force de l’évidence dans la mesure où le législateur a conçu le régime d’autorisation préalable des investissements étrangers comme un régime d’exception.

C'est la deuxième observation : le décret pourrait dépasser l’esprit de la loi.

Il faut en revenir cette fois à l’article L. 151-1 du code monétaire et financier, c’est-à-dire au premier article de loi consacré aux relations financières avec l’étranger, qui affirme que « les relations financières entre la France et l’étranger sont libres » : par principe, les relations financières entre la France et l’étranger sont libres ; par exception, l’article L. 151-3 du code monétaire et financier soumet les investissements étrangers réalisés dans certaines activités à un régime d’autorisation préalable. Au lieu de quoi, on peut se demander si le décret, en étendant de telle manière la liste des activités dans lesquelles les investissements étrangers sont soumis à autorisation préalable, ne tend pas à faire de l’exception le principe, c’est-à-dire irait à l’encontre la volonté du législateur. De proche en proche, on en viendrait presque à s’interroger : quelles sont les activités dans lesquelles les investissements étrangers ne sont pas soumis à autorisation préalable ? Alors que l’on devrait se demander : quelles sont les activités dans lesquelles les investissements étrangers sont soumis à autorisation préalable ?

La troisième observation est la conséquence des deux précédentes : le décret, s’il a dépassé la lettre et l’esprit de la loi, n’est-il pas intervenu en matière législative ? En soumettant à autorisation préalable les investissements étrangers dans des activités qui ne s’ancrent pas de manière évidente dans celles visées par l’article L. 151-3 du code monétaire et financier, le pouvoir réglementaire se serait arrogé une compétence législative. L’article 34 de la Constitution, il faut le rappeler, prévoit, d’une part, que la loi « fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », d’autre part, qu’elle « détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété ». Or le décret a imposé, au-delà de ce que lui autorisait avec évidence l’article L. 153-1 du code monétaire et financier, de nouvelles restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie, à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété.

Quatrième observation, enfin : le décret doit également être considéré au travers des sanctions qui s’y attachent. En particulier, le ministre de l’économie, s’il constate qu’un investissement étranger a été réalisé au mépris de la procédure d’autorisation préalable, peut enjoindre à l’investisseur concerné de ne pas donner suite à cet investissement, de le modifier ou de rétablir à ses frais la situation antérieure, sous peine de lui infliger une sanction pécuniaire d’un montant au plus égal au double de l’investissement réalisé[3]. Cette sanction présente un caractère quasi-répressif ainsi qu’en attestent les conditions dont le législateur encadre son prononcé (contradictoire et proportionnalité). À ce titre, elle devrait être soumise aux principes fondamentaux de la matière répressive, au premier rang desquels figure le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose que les faits justiciables d’une sanction à caractère répressif soient déterminés par le législateur en termes précis. Au lieu de quoi, c’est un décret qui a étendu l’application de la sanction pécuniaire prononcée par le ministre de l’économie à de nouvelles activités, qui ne s’incluent pas de manière évidente dans celles visées par l’article L. 151-3 du code monétaire et financier et qui ne sont pas davantage décrites en termes très précis – en tout cas en termes moins précis que les activités jusque là énumérées en application de cet article.

Sur le plan de la conventionnalité, une distinction s’impose entre les investisseurs ressortissants d’États tiers et ceux ressortissants d’États membres de l’UE.

À l’égard des premiers, le décret ne soulève pas de difficulté à moins qu’existe entre la France et l’État tiers concerné une convention internationale en vigueur, plus précisément un accord de libre-échange qui favorise la liberté de circulation des capitaux et la liberté d’établissement : dans ce dernier cas, la conformité du décret à cette convention pourrait être examinée.

À l’égard des investisseurs ressortissants d’États membres de l’UE, en revanche, le décret soulève deux difficultés.

Une première difficulté concerne le principe de sécurité juridique, qui a été accueilli par la CJUE à la différence des juridictions internes françaises.

Le régime d’autorisation préalable des investissements étrangers, tel qu’il était issu du décret du 29 décembre 1989, avait fait l’objet d’un renvoi préjudiciel en interprétation formé par le Conseil d’État devant la CJCE. À cette occasion, la cour européenne avait jugé ce régime contraire au principe de sécurité juridique, dans la mesure où il ne permettait pas aux investisseurs concernés de connaître les circonstances spécifiques dans lesquelles une autorisation préalable leur était nécessaire : « le régime en cause est caractérisé par le fait que l’autorisation préalable est exigée pour tout investissement direct étranger "de nature à mettre en cause l’ordre public et la sécurité publique", sans autre précision. Ainsi, il n’est aucunement indiqué aux investisseurs concernés quelles sont les circonstances spécifiques dans lesquelles une autorisation préalable est nécessaire. Dans ces conditions, le régime institué est contraire au principe de sécurité juridique »[4].

Pour y remédier, le gouvernement adoptait le 7 mars 2003 un nouveau décret, qui abrogeait celui en date du 29 décembre 1989, afin d’énumérer une liste des activités dans lesquelles les investissements étrangers devaient être soumis à autorisation préalable[5]. En étendant cette liste à de nouvelles activités définies en termes plus larges, on est en droit de se demander si le décret du 14 mai 2014 n’est pas retombé dans le même écueil du point de vue du principe de sécurité juridique : pour preuve, les incertitudes que soulève déjà la référence à « la protection de la santé publique », qui met les investisseurs des secteurs pharmaceutiques et parapharmaceutiques à la peine pour connaître « les circonstances spécifiques dans lesquelles une autorisation préalable est nécessaire ».

La seconde difficulté procède bien entendu des articles du TFUE relatifs à la liberté de circulation des capitaux et à la liberté d’établissement, et des règles de droit dérivé prises pour leur application, en particulier la directive du 24 juin 1988[6].

Est-il besoin de le rappeler ? L’article 49 du TFUE, anciennement l’article 43 du TCE, énonce que « les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites » ; exceptions faites de celles dans « des activités participant à l’exercice de l’autorité publique » ou « justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique ». De même, l’article 63 du TFUE, autrefois l’article 56 du TCE, affirme que « toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres sont interdites » ; exceptions faites de celles « justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique ».

Sur la base de ces articles, le régime d’autorisation préalable, issu cette fois du décret du 30 décembre 2005[7], avait fait l’objet d’un avis motivé de la Commission européenne qui exprimait la préoccupation suivante : « même si des objectifs d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale peuvent nécessiter de restreindre les libertés fondamentales garanties par le TCE, la Commission craint qu’il ne manque à la procédure d’autorisation exposée dans le décret français la proportionnalité exigée au regard desdits objectifs »[8]. Mais le gouvernement français avait répondu à la Commission européenne dans le délai imparti et de manière semble-t-il convaincante, puisque celle-ci décidait en définitive de ne pas introduire un recours en manquement à l’encontre de la France.

La question est renouvelée par l’adoption du décret du 14 mai 2014. Si la Commission européenne avait des raisons de craindre que « certaines des dispositions du décret du 30 décembre 2005 dissuadent les investissements provenant d’autres États membres, en violation des règles du TCE relatives à la libre circulation des capitaux et au droit d’établissement »[9], elle aura a fortiori davantage de raisons de le redouter du décret du 14 mai 2014, puisque ce décret a étendu la liste des activités dans lesquelles les investissements étrangers sont soumis à autorisation préalable. Cela, d’autant plus que les nouvelles activités dans lesquelles les investissements étrangers sont soumis à autorisation préalable s’éloignent plus que les précédentes des exceptions admises par le TFUE, c’est-à-dire de restrictions justifiées par des motifs « d’ordre public », de « sécurité publique » ou de « santé publique ». En dépit même de la précaution prise par les auteurs du décret de faire précéder la liste de ces nouvelles activités d’une référence littéraire à « la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale ». Le nouvel article R. 153-2 du code monétaire et financier énonce, en effet, que sont soumis à autorisation préalable les investissements étrangers réalisés dans les « autres activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services, y compris celles relatives à la sécurité et au bon fonctionnement des installations et équipements, essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d'ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale énumérés ci-après : a) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique ; b) etc. ». Ce faisant, il affirme par pétition que les investissements réalisés dans les activités d’énergie, d’eau, de transports, de communication électronique et de protection de la santé publique le sont toujours dans des activités essentielles à « la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale ».

Or la CJUE ne l’a jamais affirmé ainsi, mais a déjà eu l’occasion d’indiquer au contraire que « si, pour l’essentiel, les États membres restent libres de déterminer, conformément à leurs besoins nationaux, les exigences de l’ordre public et de la sécurité publique, il n’en reste pas moins que, dans le contexte communautaire, et notamment en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, ces motifs doivent être entendus strictement, de sorte que leur portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté. Ainsi, l’ordre public et la sécurité publique ne peuvent être invoqués qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. Ces motifs ne sauraient, en outre, être détournés de leur fonction propre pour servir, en fait, à des fins purement économiques »[10].

Il est donc probable que la légalité du décret du 14 mai 2014 sera contestée, de même que sa conventionnalité en tant que celui-ci concerne les investisseurs ressortissants d’États membres de l’UE. À titre personnel, cette perspective ne déplaît pas complètement. Elle aurait pour effet de cantonner l’extension réalisée par le décret du 14 mai 2014 aux investisseurs ressortissants d’États tiers. Autrement dit, elle affirmerait la préférence du gouvernement français pour un protectionnisme européen plutôt que national, dont il n’a en tout état de cause plus les moyens juridiques. N’est-ce pas au fond ce qu’a voulu Monsieur Montebourg en s’opposant à l’offre de l’américain General Electric sur les activités d’énergie d’Alstom et qui lui vaut aujourd’hui la sympathie de l’opinion ?